Ф.Мартенс

Мартенс Ф. Собрание трактатов и конвенций, заключенных Россиею с иностранными державами. В 15 томах. — СПб., 1874-1909.

В.В.Пустогаров

Оговорка Мартенса - история и юридическое содержание

Оп.: журнал "ПРАВО И ПОЛИТИКА" №3, 2000

В последнее время оговорка Мартенса неожиданно приобрела большую актуальность и получила широкую известность (речь идет о положении, внесенном российским юристом Ф.Ф.Мартенсом в Преамбулу Конвенции о законах и обычаях сухопутной войны 1899 г.). Оговорка Мартенса внесена в ряд международных конвенций, в частности в Конвенцию о запрещении некоторых видов обычного оружия 1980 г., на нее ссылался Международный Суд ООН при выработке Консультативного заключения 1996 г. относительно законности угрозы ядерным оружием или его применения, в литературе развернулась дискуссия относительно ее юридического содержания и значения.

История появления оговорки Мартенса довольно необычна. Ее следует начинать с Брюссельской конференции 1874 г., когда о подобной оговорке и ее позднейшем появлении никто и не помышлял. Тогда участникам конференции, созванной по инициативе России, был предложен проект Конвенции о законах и обычаях сухопутной войны. Цель конвенции состояла в том, чтобы установить некоторые обязательные правила ведения войны и тем самым ограничить приносимые войной бедствия. Инициатор и автор ее — русский юрист Ф.Ф.Мартенс, тогда еще мало известный и в России, и в мире, при составлении конвенции опирался на принципы, содержавшиеся в Петербургской конвенции 1868 г., многие общепризнанные международные обычаи, в целом на тогдашнее международное право. Все это позволяло надеяться на быстрое и единогласное принятие конвенции. Однако участники конференции в своем подавляющем большинстве отказались подписать предложенный проект. Их возражения были направлены не против отдельных частей или отдельных статей конвенции. Они не могли еще принять саму идею ограничения войны какими-то международными правилами. В итоге конференция приняла предложенный проект в виде Брюссельской декларации, т. е. документа, не имеющего обязательной юридической силы. Общественное правосознание должно было еще созреть для принятия конвенции.

Спустя 25 лет опять-таки по инициативе России в Гааге собралась первая Конференция мира, 100-летие которой по решению ООН отмечается в этом году. Автор программы конференции — уже всемирно известный российский юрист, профессор международного права Петербургского университета и непременный член Совета российского МИД Ф.Ф.Мартенс поставил одним из пунктов программы принятие конвенции о законах и обычаях сухопутной войны. Конференция одобрила программу и избрала Мартенса председателем комиссии по подготовке такой конвенции.

В качестве проекта Мартенс представил текст Брюссельской декларации 1874 г. Таким образом, работа возглавлявшейся Мартенсом комиссии сводилась к обсуждению и принятию Брюссельской декларации, но уже в виде международной конвенции. Сложность состояла не в переделке декларации — ее статьи не вызвали серьезных возражений. Трудности были связаны с тем, что проект обсуждался постатейно, т. е. статья за статьей, а статей было 56. К тому же каждый член комиссии желал внести свой вклад, и если он хотел только высказаться за принятие статьи без всяких изменений, его выступление, как правило, выливалось в целую речь. На отдельные места этой речи (не обсуждаемой статьи) могли последовать замечания следующего выступающего, которые вызывали реплики предыдущего оратора, и т.д. К тому же обсуждение велось на французском языке, которым не все делегаты владели в необходимой степени, и на этой почве возникали недоразумения, требовавшие разъяснений, иногда с большим трудом, поскольку иной делегат воспринимал плохо понятое им предложение как оскорбительное для своей страны. Все это доставляло немало хлопот председателю комиссии, особенно если учесть, что Мартенс с самого начала добивался единогласного принятия конвенции, видя в этом залог ее жизнеспособности и выполнения на практике.

Обсуждение близилось к концу, когда при рассмотрении положений об оккупационной армии бельгийский делегат Декан довольно неожиданно выступил с большой речью, явно рассчитанной на внимание широкой общественности. Он выступил против статей, трактовавших не только обязанности, но и права оккупационных властей. Выступление Декана нашло поддержку у многих малых стран, которые, в частности, указывали, что они никогда не станут оккупирующими государствами, наоборот, всегда будут стоять перед угрозой оккупации. Малые страны выступали против всяких ограничений в борьбе против оккупантов. Такая позиция грозила опрокинуть всю конвенцию, включая уже согласованные статьи, ликвидировать достигнутый баланс между “требованиями безопасности” и “военной необходимостью” и их ограничениями.

Мартенс понял, что наступил решающий момент, который он в своем личном дневнике обозначил как “кризис в моей комиссии”1 . Он выступил с блестящей речью в защиту представленного проекта, но безуспешно. Как опытный дипломат Мартенс понимал, что бельгийский делегат действовал столь решительно, рискуя срывом достигнутого согласия, не спонтанно, но по инструкции своего министерства иностранных дел и что его обильные выражения “служить делу человеколюбия”, “требованиям цивилизации”, “уменьшению бедствий войны” и т.п. также продиктованы инструкцией министерства. Тут Декан не мог согласиться ни с какими возражениями, здесь не могло помочь никакое ораторское искусство. В своем дневнике Мартенс писал: “Как будто красноречием можно заставить представителей нарушить свои обязательства и не исполнять своих инструкций! Это глупо и наивно!”2 . В то же время нельзя допустить, чтобы был опрокинут принцип соединения прав и обязанностей, достигнутый баланс между требованиями войны и защитой воюющих и гражданского населения. Работа зашла в тупик, нужно было найти выход. “Гений фон Мартенса” (выражение патриарха гуманитарного права, выдающегося швейцарского юриста Ж.Пикте3 ) нашел его и, как сейчас все больше выявляется, нашел блестяще.

Будучи хорошо знаком с Деканом по Гентскому институту международного права, Мартенс попросил дать ему инструкцию министерства иностранных дел, просидел над ней до поздней ночи и утром следующего дня представил комиссии свое предложение.

Мартенс предложил включить в преамбулу конвенции следующее положение: “Впредь до того времени, когда представится возможность издать более полный свод законов войны, Высокие договаривающиеся стороны считают уместным засвидетельствовать, что в случаях, не предусмотренных принятыми ими постановлениями, население и воюющие стороны остаются под охраной и действием начал международного права, поскольку они вытекают из установившихся между образованными народами обычаев, из законов человечности и требований общественного сознания”.

Положение Мартенса было воспринято аплодисментами делегатов и позволило принять единогласно всю конвенцию без изменения первоначальных статей. Оно находилось среди других положений преамбулы (“служить делу человеколюбия”, “ввести известные ограничения”, чтобы смягчить “суровость” законов и обычаев войны, и т.п.), которые, подобно другим преамбулам, определяли цели документа. Однако только положение, предложенное Мартенсом, получило широкое признание и как оговорка Мартенса вошло в международное право в виде отдельного положения. Оно почти дословно повторено в п. 2 ст. 1 Дополнительного Протокола I 1977 г. к Женевским конвенциям 1949 г. (Протокол посвящен защите жертв международных вооруженных конфликтов).

В преамбулу Протокола II (вооруженные конфликты немеждународного характера) включена часть оговорки Мартенса. С некоторыми редакционными изменениями оговорка Мартенса вошла в обширную преамбулу Женевской конвенции о запрещении определенных видов обычного вооружения 1980 г.

Прежде чем приступить к анализу юридического содержания оговорки Мартенса, следует проследить ту некоторую эволюцию, которую претерпела со временем ее первоначальная формулировка.

В Протоколе I оговорка Мартенса зафиксирована следующим образом: “В случаях, не предусмотренных настоящим Протоколом или другими международными соглашениями, гражданские лица и комбатанты остаются под защитой и действием принципов международного права, проистекающих из установившихся обычаев, из принципов гуманности и из требований общественного сознания”.

Таким образом, Протокол говорит о случаях, не предусмотренных не только им самим, но и “другими международными соглашениями”. Исходя из целей Протокола, речь прежде всего, очевидно, идет о Женевских конвенциях 1949 г. и Гаагских конвенциях 1899 и 1907 гг. Однако приведенная формулировка допускает и более широкое толкование, в том числе в пределах всех соглашений гуманитарного характера. Термин “население” заменен термином “гражданские лица”, термин “воюющие” — термином “комбатанты”, термин “начала международного права” — термином “принципы международного права”, термин “законы человечности” — термином “принципы гуманности”. Из текста, приведенного в Протоколе I, выпущено понятие “образованные народы”.

Употребляя понятие “установившиеся обычаи образованных народов”, Мартенс в согласии с большинством ведущих юристов считал современное ему международное право правом цивилизованных народов, не применимым к народам нецивилизованным. Этому вопросу он посвятил обширное обоснование в своей статье, опубликованной во французском журнале4 . Мартенс доказывал, что нецивилизованные народы — неоспоримая реальность его времени — не могут нести ответственности за свои действия, противоречащие международному праву, поскольку они не понимают той основы, на которой зиждется общение цивилизованных народов. К ним следует применять естественное право. В ХХ в. подобное деление, особенно после завершения процесса деколонизации, радикально сократилось. Устав ООН не употребляет его, установив принцип суверенного равенства всех государств и принцип универсальности общего международного права.

Правда, Устав Международного Суда ООН употребляет формулировку “общие принципы права, признанные цивилизованными нациями” (ст. 38). Она встречается и в литературе.

Подводя итог сравнению, можно зафиксировать, что Протокол I изменил оговорку Мартенса только в одном пункте: опустил понятие “образованные народы”. В остальном он заменил устаревшие слова словами современного юридического языка (“начала” — “принципы”, “воюющий” — “комбатант”). Замена термина “население” на термин “гражданские лица” не меняет содержания понятия, но имеет определенное значение для гуманитарного права, которое стремится строго отделить гражданское население и отдельных гражданских лиц от комбатантов с целью защиты первых от последствий военных действий. “Законы человечности” равнозначны по содержанию “принципам гуманности”.

Преамбула Протокола II (вооруженные конфликты немеждународного характера) напоминает, “что в случаях, не предусмотренных действующими правовыми нормами, человеческая личность остается под защитой принципов гуманности и требований общественного сознания”. Из других положений весьма краткой преамбулы Протокола II можно сделать вывод, что под принципами гуманности понимаются прежде всего гуманитарные принципы ст. 3, общей для всех четырех Женевских конвенций 1949 г. В целом же оговорка Мартенса изложена в “минимальном виде”, как и весь Протокол II. Уместно лишь отметить, что приведенный в нем текст части оговорки выделяет два элемента — принципы гуманности и требования общественного сознания. Правда, сокращение привело к принципиальному, на мой взгляд, искажению оговорки Мартенса, которая употребляла термин “законы человечности”, как вытекающие из общепризнанных обычаев цивилизованных народов.

В обширной преамбуле Конвенции 1980 г. подтверждается, “что в случаях, не предусмотренных настоящей Конвенцией и прилагаемыми к ней протоколами или другими международными соглашениями, гражданское население и комбатанты постоянно остаются под защитой и действием принципов международного права, проистекающих из установившихся обычаев, из принципов гуманности и требований общественного сознания”. По сравнению с текстом оговорки Мартенса в Протоколе I добавлено слово “постоянной”, которое не меняет содержания, но усиливает термин “защита”. То, что в первоначальном тексте считалось само собой разумеющимся, в тексте 1980 г. зафиксировано на бумаге, а именно постоянное осуществление защиты населения и комбатантов.

Суммируя изменения, происшедшие в тексте оговорки Мартенса почти за 100 лет ее применения, необходимо сделать вывод: ни содержание, ни структура оговорки не изменились. Если не считать опущения понятия “образованные народы”, то все остальные поправки носят редакционный характер, адаптирующий текст оговорки к современному юридическому языку. Как видим, Мартенс создал положение на столетие вперед.

За исключением Протокола I, где оговорка Мартенса вошла в его основной текст, она приводится в преамбулах других международно-правовых документов гуманитарного права и права вооруженных конфликтов. В этой связи в оживленной дискуссии началось и продолжается до сих пор обсуждение вопроса о том, носит ли оговорка Мартенса нормативный характер или изложение нравственной позиции. В дискуссии выявились противоположные точки зрения, которые — различные по аргументации — давали твердый положительный или не менее твердый отрицательный ответ.

Сторонники последнего указывали на то, что преамбулы лишь предшествуют нормам самого документа, не устанавливая сами никаких норм. Например, по мнению проф. К.Гринвуда, оговорка Мартенса лишь напоминает, что обычное международное право продолжает применяться и после принятия какой-либо договорной нормы5 . Кроме того, отдельные элементы оговорки, например “требования общественного сознания”, слишком расплывчаты, чтобы быть использованными для отдельных правовых норм6 .

Противоположную оценку оговорке Мартенса дал судья Международного Суда ООН М.Шахабуддин.

Он процитировал судебное решение Военного Трибунала Соединенных Штатов в Нюрнберге в 1948 г. по делу “Крупп”, в котором говорится, что оговорка Мартенса — “...это нечто большее, чем благое пожелание. Она представляет собой общее положение, превращающее обычаи, установившиеся во взаимоотношениях между цивилизованными нациями, законы гуманности и требования общественного сознания в правовое мерило, применяемое там и тогда, где и когда конкретные положения Конвенции... не охватывают конкретные случаи...”. Судья Шахабуддин высказался в том смысле, что оговорка Мартенса не ограничивается подтверждением существования обычного права, поскольку в этом нет необходимости, она скорее позволяет рассматривать законы человеколюбия и требования общественного сознания в качестве принципов международного права, которые необходимо оценить в свете меняющихся обстоятельств. Эту позицию поддержал судья Вирамантри, который считает, что оговорка Мартенса четко указывает на то, что кроме уже сформулированных специальных норм существует свод общих принципов, достаточных для применения к тем ситуациям, которые еще не урегулированы какой-либо специальной нормой. По его мнению, такие принципы настолько глубоко укоренились в сознании человечества, что становятся нормами международного общего права, имеющими особое значение7 .

Итак, среди определенного круга юристов существует квалификация оговорки Мартенса как формирующейся нормы общего международного права. Подкреплением их мнения представляется включение оговорки уже не в преамбулу, а в основной текст Протокола I (ст. 1). Как часть статьи Протокола I она несомненно имеет силу юридической нормы, а поскольку международное гуманитарное право обладает всеобщим и обязательным действием, то оно распространяется и на оговорку Мартенса.

Международный Суд ООН в упоминавшемся Заключении подтвердил важность, действенность и применимость оговорки Мартенса.

В целом оговорка Мартенса — уникальное явление в международном праве: будучи первоначально одной из частей преамбулы конвенции, она все чаще употребляется как самостоятельное положение, причем в самых разнообразных ситуациях: как часть преамбулы конвенции, как норма Протокола I, как основа для толкования и обоснования Консультативного заключения Международного Суда, не говоря уже о предмете научного анализа.

Ш.Мияцаки полагает, что значение оговорки Мартенса в будущем несомненно будет возрастать в связи с развитием “права гуманности” (понятие, употребляемое Ж.Пикте, Ш.Мияцаки и др. — В.П.) и превращением мирового сообщества в гуманное сообщество8 .

Следует отметить, что Ж.Пикте не только считает, что оговорка Мартенса носит нормативный характер, но и выносит ее как обобщающее вступление к изложению системы принципов гуманитарного права9 . В его понимании оговорка Мартенса как бы возглавляет предлагаемый им свод принципов гуманитарного права. Тем самым подчеркиваются роль и значение оговорки Мартенса. В этом вопросе у Ж.Пикте нет расхождений с юристами других стран.

Исключение представляла позиция России, изложенная в ходе подготовки заключения Международного Суда. Россия считала, что поскольку Женевские конвенции 1949 г. и Дополнительные Протоколы 1977 г. сформулировали полный кодекс права вооруженных конфликтов, то в оговорке Мартенса нет особой необходимости10 .

Анализ ведущихся дискуссий показывает, что они порождены различным толкованием как самой оговорки Мартенса, так и ее составных частей. Так, встречается мнение, что оговорка Мартенса констатирует защиту в вооруженном конфликте населения и конфликтующих в любой ситуации международным правом, выраженным в его принципах. Это — неправильное понимание оговорки. Мартенс четко указывает не на принципы общего международного права, а только на те, которые вытекают из установившихся обычаев цивилизованных народов, законов гуманности и требований общественного сознания. Его оговорку никак нельзя отнести к позитивному праву, она — часть обычного международного права. Включение ее в основной текст Протокола I дает возможность толковать ее как норму jus cogens гуманитарного права, но в том смысле, что при отсутствии позитивной нормы обязательно обращение к оговорке Мартенса. В этой связи следует указать, что Женевские конвенции 1949 г. и Дополнительные Протоколы к ним 1977 г. никак не составляют ни в отдельности, ни во всей совокупности полного кодекса права вооруженных конфликтов или международного гуманитарного права. Их применение после принятия выявило нерешенные проблемы, пробелы и нормы, отставшие от быстро меняющегося характера конфликтов. Достаточно указать хотя бы на то, что пока остается нерешенной проблема наказания за серьезные нарушения Женевских конвенций: государства-участники, обязавшиеся это делать, крайне неудовлетворительно выполняют свои обязательства, а международная юстиция в данной области находится пока на стадии формирования (уголовные трибуналы в Гааге и Аруше, решение Римской конференции о создании единого постоянного судебного органа).

Оценки юридического содержания оговорки Мартенса можно свести условно в четыре группы, которые трудно охватить рамками общепринятого толкования. Толкуемая в самом узком смысле оценка сводится к тому, что оговорка Мартенса напоминает: обычное международное право продолжает применяться и после принятия договорной нормы (см. мнение проф. К.Гринвуда).

Более широкое толкование указывает на то, что международные соглашения, как правило, не являются исчерпывающими и что оговорка Мартенса исключает для права вооруженных конфликтов и международного гуманитарного права издавна действующий принцип “разрешено все, что не запрещено”. Выше уже упоминалось, что при отсутствии договорной нормы ст. 1 Протокола I обязывает обращаться к оговорке Мартенса.

Еще более широкое толкование предполагает, что действия, осуществляемые в ходе вооруженного конфликта, оцениваются не только с позиций договоров и обычаев, но и тех принципов, на которые ссылается оговорка Мартенса. Такой точки зрения фактически придерживался Международный Суд в своем заключении от 8 июля 1996 г.

Наконец, некоторые юристы возражают против ограничения действия оговорки Мартенса правом вооруженного конфликта. Они считают эту оговорку неотъемлемой частью международного гуманитарного права. Более того, указывая на роль оговорки Мартенса при выработке Консультативного заключения Международного Суда, они прогнозируют дальнейшее возрастание ее значения и превращение ее в норму общего международного права. Они указывают, что рождение и отмирание норм и принципов столь же неизбежно, как и возникновение неурегулированных позитивными нормами международных ситуаций. Поэтому оговорка Мартенса имеет непреходящее значение (Ш. Мияцаки).

Различно толкуются и составные части оговорки Мартенса, особенно “принципы гуманности” (“законы человечности”) и “требования общественного сознания”. Критические замечания сводятся к тому, что указанные понятия настолько расплывчаты и неопределенны, что их невозможно выразить в юридической норме. Подобная критика во многом предопределяется господством позитивизма в международном праве. Определяющим фактором стала воля государства участвовать в договорном процессе, которая выражается в согласии с положениями договора (явном или молчаливом) и которая либо способствует, либо препятствует выработке нормы обычного права. При позитивистском понимании международного права государство может остаться в стороне от договорного процесса и признания нормы обычного права, а подчинение нормам позитивного права зависит от воли самого государства. Если разработка какой-то нормы обычного права противоречит интересам государства, оно может помешать, чтобы норма de lege ferenda превратилась в норму de lege lata. Например, ядерные державы вполне способны воспрепятствовать выработке нормы, запрещающей ядерное оружие, вопреки желанию подавляющего большинства мирового сообщества.

Такое положение объясняется во многом отрывом позитивного права от естественного права — первоосновы международного права нашего времени. В отличие от позитивного права, естественное право является универсальным и обязательным как для отдельных лиц, так и для государств. Именно на нормы естественного права опирался Нюрнбергский трибунал при определении виновности нацистского военного командования. Своим приговором он подтвердил непреходящее значение естественного права как основы современного международного права. Столь же непреходящее значение имеет оговорка Мартенса как связующее звено между позитивным и естественным правом. К сожалению, это значение оговорки не нашло еще должного признания.

Из составных частей оговорки Мартенса “принципы, вытекающие из установившихся между образованными народами обычаев”, вызывают наименьшие дискуссии. Основная причина этого кроется, видимо, в общепризнанном существовании обычного международного права.

Значительно больше разногласий возникает при толковании “требований общественного сознания”. Прежде всего нет широкого согласия в том, что такое “общественное сознание”. Различия в определении наглядно проявились при выработке заключения Международного Суда. Одни полагают, что для выявления общественного сознания необходимо обратиться к заявлениям, резолюциям или другим документам, которые подготовлены учреждениями, организациями или частными лицами. Критерии отбора таких заявлений — высокая квалификация и несвязанность с правительственными кругами (например, судья Науру). В качестве примера приводилось Гаагское заявление “О незаконности ядерного оружия”, с которым выступила в 1980 г. Международная ассоциация юристов против ядерного оружия11 .

Другие юристы (например, судья Шахабуддин) считают, что при выявлении общественного сознания следует опираться на более авторитетные документы, в частности, на резолюции ГА ООН12 .

На мой взгляд, при определении общественного сознания слишком превалируют мнение и оценки юристов и юридических организаций. Это происходит, очевидно, потому, что дискуссии ведутся юристами и в юридических кругах. Но такая ситуация чревата односторонней оценкой общественного сознания. Следует учитывать, что общественное сознание формируется рядом факторов, причем юристы, юридические организации, юридическая литература играют не решающую роль. Достаточно указать на роль средств массовой информации, которая продолжает возрастать. Несомненная роль юридических оценок состоит в юридическом формулировании требований общественного сознания.

Особенно критическое отношение к “принципам гуманности” (у Мартенса — “законы человечности”). Указывается, что столь расплывчатое и многозначное понятие совсем не пригодно для выработки юридических норм. Задается вопрос: каково содержание принципов гуманности? Ж.Пикте так формулирует принцип права гуманности: “Военная необходимость и поддержание общественного порядка всегда должны сочетаться с уважением к человеку”13 . Юристы, относящие оговорку Мартенса исключительно к праву вооруженных конфликтов, ссылаются на Петербургскую декларацию 1868 г., где “единственной законной целью” государства во время войны обозначается “ослабление военных сил неприятеля” и говорится, что “потребности войны должны остановиться перед требованиями человеколюбия”. На этой же позиции стоит Ж.Пикте, который формулирует принцип гуманитарного права (и права вооруженных конфликтов) следующим образом: “Воюющие стороны не должны наносить своему противнику ущерб, несоизмеримый с целью войны, которая заключается в уничтожении или ослаблении военной мощи противника”14 .

Исходя из сказанного, некоторые юристы понимают принципы гуманности более узко, а именно: как запрет таких средств и методов боевых действий, которые не являются необходимыми для достижения указанной “законной цели войны” — ослабление военных сил неприятеля, достижение неоспоримого военного преимущества.

В этой связи следует указать, что понятие гуманности применимо не только к ведению боевых действий. Оно распространяется на гораздо более широкие области человеческих отношений. Даже если взять только одно международное гуманитарное право, то, очевидно, оно покоится на принципах гуманности, причем конкретно они выражаются в положении, требующем “гуманного обращения” с ранеными, больными, военнопленными и другими лицами, находящимися под защитой Женевских конвенций 1949 г. и Протоколов 1977 г. Можно сказать, что “гуманное обращение” — это главное содержание гуманитарного права. Как указано выше, Ж.Пикте также распространяет это требование за пределы вооруженного конфликта (поддержание общественного порядка).

Правда, юристы справедливо подчеркивают, что конкретизация принципа гуманности в договорной норме не уменьшает расплывчатости и неопределенности. Ибо каково юридическое содержание “гуманного обращения”? Как определить нарушение этого положения? Приходится обращаться к другой части оговорки Мартенса, а именно к “установившимся между образованными народами обычаям”.

В качестве иллюстрации можно взять ст. 76 из Протокола I, в которой зафиксировано: “1. Женщины пользуются особым уважением, и им обеспечивается защита, в частности, от изнасилования, принуждения к проституции и любых других форм непристойного посягательства”. Направленность статьи ясна: обеспечить особо гуманное отношение к женщине. Какими мерами достигается такое отношение? “Изнасилование”, “принуждение к проституции” — преступления, хорошо известные юстиции. Какие, однако, действия следует считать “непристойным посягательством”? В отдельных странах (например, США) во внутреннем законодательстве появились определения некоторых таких форм “непристойного посягательства”. Но это исключения, к тому же неполные, охватывающие отдельные действия. Основанием для определения запрещаемого действия остается обычай образованных народов. В качестве иллюстрации можно привести такую ситуацию: лицо или группа лиц мужского пола сорвала в публичном месте с женщины платье или другую одежду, оголив ее. Позитивное право не даст квалификации такому действию. Что же касается общепризнанного обычая (в Европе, других странах), то он определит его как посягательство на честь и достоинство пострадавшей, как “непристойное посягательство”, которое заслуживает наказания.

“Гуманное обращение” можно обеспечить и иным способом, например обращение с военнопленными. Еще Гаагская конвенция 1899 г. предписывала обращаться с ними “человеколюбиво” (ст. 4). Однако поскольку это требование не сопровождалось конкретными правовыми нормами, то оно оставалось больше призывом к государствам-участникам. Ситуация изменилась после принятия Женевской конвенции 1949 г. о военнопленных. Ее 132 статьи (кроме заключительных положений) в своей совокупности (запрет телесных наказаний, выборы доверенных лиц, режим гигиены и питания, контроль державы-покровительницы или МККК, точное определение использования военнопленных как рабочей силы и многое другое) создают при выполнении конвенции режим содержания военнопленных, в значительной мере отвечающий принципам гуманности. Несмотря на тщательную разработку Женевской конвенции 1949 г. о военнопленных, возможны и непредвиденные ситуации. Тогда возникший юридический вакуум заполнит оговорка Мартенса.

Подводя итог анализу юридического содержания оговорки Мартенса с учетом ее эволюции за прошедшие 100 лет, можно сделать следующие выводы. Оговорка Мартенса является частью обычного международного права и имеет нормативный характер. Предмет ее действия — защита человеческой личности, прежде всего в период вооруженного конфликта.

В международном гуманитарном праве оговорка Мартенса является отдельной нормой, причем нормой jus cogens. Последнее означает, что при отсутствии в международном гуманитарном праве нормы, адекватной сложившейся ситуации, необходимо обязательное обращение к оговорке Мартенса с целью выработки решения, отвечающего сложившейся ситуации.

В последнее время сфера действия международного гуманитарного права неуклонно расширяется. В нем появились нормы и принципы, связанные с правом вооруженного конфликта, основными правами человека, экологическим правом. Международный Суд ООН использовал оговорку Мартенса для выработки Заключения по вопросу законности угрозы применения ядерного оружия или его применения.

Такое развитие способствует расширению сферы действия оговорки Мартенса. Причина этого видится в том, что оговорка Мартенса соединяет нормы и принципы позитивного права с нормами и принципами естественного права.

Нормы и принципы обычного международного права — постоянный источник позитивного международного права. Это несомненно один из факторов, приведших к господству позитивизма и оттеснения, сокращения предметов и сферы действия естественного права. Появились даже утверждения, которые считают естественное право устаревшим, пройденным этапом на пути к позитивизму. Успешное развитие, которое оговорка Мартенса проделала за 100 лет своего существования, показывает необоснованность и преждевременность подобных суждений.

Следует исходить, как показывает опыт, не из отмирания оговорки Мартенса, а из возрастания ее роли и значения. В этой связи следует отметить, что в России международное гуманитарное право уже начало входить в учебники по международному праву как отдельная его отрасль. Аналогичным образом должны получить освещение роль и значение оговорки Мартенса. Ей суждена долгая жизнь.

 1 Архив внешней политики Российской Империи. Оп. 767. Д. 9. Ед. хр. 5. Л. 60.

 2 Там же.

 3 Пикте Ж. Развитие и принципы международного гуманитарного права (пер. с франц.). М., 1994. С. 78.

 4 Revue de droit international. Paris, 1879. № XI. Русский перевод: Мартенс Ф.Ф. Россия и Англия в Средней Азии. СПб., 1880. (Отдельной брошюрой статья была издана также в Англии.)

 5 Greenwood C. Historical Development and Legal Basic. Oxford, 1995.

 6 Цит. по: Тайхерст Р. Оговорка Мартенса и право вооруженных конфликтов // Международный журнал Красного Креста. 1977. № 15. С.149—154.

 7 Досвальд-Бек Л. Международное гуманитарное право и Консультативное заключение Международного Суда относительно законности угрозы ядерным оружием или его применения // Международный журнал Красного Креста. 1997. № 14. С. 58-60.

 8 Miyazaki S. The Martens Clause and international humanitarien law // In: Studies in honor of J.Pictet. Geneva —The Hague, 1984. Р. 433—444.

 9 Пикте Ж. Указ. соч. С. 78.

 10 Тайсхерст Р. Указ. соч. С. 150.

 11 Тайсхерст Р. Указ. соч. С. 153.

 12 Там же.

 13 Пикте Ж. Указ. соч. С. 80.

 14 Там же.